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18 de Outubro de 2021

Licitação na modalidade convite, mudar ou estirpar?

Adailson Gomes, Advogado
Publicado por Adailson Gomes
há 2 anos


1 - INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ficaram obrigados a fazer um procedimento administrativo quando forem contratar obras, serviços, compras e proceder com alienações de bens inservíveis, chamado licitação (artigo 37, XXI da Constituição Federal de 1988).

A obrigatoriedade de selecionar e contratar pela proposta mais vantajosa tem uma razão lógica de ser. Primeiro a Administração Pública foi incumbida de executar diversas obrigações ditadas pela Constituição. No entanto como regra a Administração Pública não pode exercer atividades com fins lucrativos, visto que essa não é essencialmente sua função, por isso seus recursos são oriundos da arrecadação através de tributos, ou seja, são recursos públicos. Por essa razão esses recursos devem ser gastos com o máximo de racionalidade, obedecendo aos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, já que pertencem a coletividade Mazza (2012).

Segundo, a administração pública não é materialmente autossuficiente, por si só ela não é capaz de cumprir com todas as obrigações que deve desempenhar. Assim ela tem que contratar com particulares ou com outros entes a fim de poder desempenhar suas funções. Para adquirir bens, produtos, serviços e alienar bens a administração deve selecionar e contratar pela proposta mais vantajosa, e isso é feito através do procedimento administrativo formal, a licitação Carvalho Filho (2017).

Para normatizar esses procedimentos foi editada a Lei 8.666/93. Em seu bojo há diversas modalidades de licitações que são adotadas a depender da necessidade da administração, entre ela o convite. Heinen (2013) afirma contundentemente que a Lei de licitações está defasada e não atende os problemas atuais da administração pública.

Ao longo dos anos a modalidade convite vem sofrendo severas críticas por ser considerada altamente suscetível a fraudes. As críticas não se resumem apenas a sua fragilidade, muitos dos conteúdos normativos que regem a modalidade são considerados inconstitucionais e conflitantes com os princípios elencados na Lei de licitações. Nesse sentido entende Ortega (2009, p.3):

“Portanto, é possível afirmar que este procedimento licitatório viola o princípio da publicidade, uma vez que a Administração somente afixa cópia do instrumento convocatório em um quadro de avisos da repartição, prática esta que não é hábil a garantir a devida publicidade ao acontecimento.”

Diante dessa problemática o convite precisa ser estudado para se chegar a uma conclusão racional do que se fazer com ela. Diversos projetos de Lei, como a PL 32/07, propôs elimina-la do ordenamento jurídico. Já a PL 7.709/07 entendeu por limitar seu uso e a PL 6814/2017 sugeriu mudanças significativas no seu procedimento.

O quê fazer com a modalidade convite? Deve ser retirada do ordenamento ou é possível proceder a mudanças que a torne menos suscetível a fraudes? Para responder essas questões basilares este trabalho utilizou o método dedutivo, investigando e analisando trabalhos científicos, a lei, projetos de lei, jurisprudência e a doutrina.

A importância de se investigar essa problemática está no fato de licitação ser a porta de entrada e a ponte entre o público e o privado, o que envolve os recursos públicos e interesse coletivo.

2 – AS SINGULARIDADES DA MODALIDADE CONVITE

Ensina Oliveira (2015) que o convite é a modalidade menos formal de licitação exigida para contratações de menor vulto econômico, assim definido no art. 23, I, a, e II, a, da Lei 8.666/1993: a) obras e serviços de engenharia: valor até R$ 150.000,00; e b) compras e demais serviços: valor até R$ 80.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993). Lembrando que o Decreto nº 9.412 alterou os valores das modalidades.

Trabalhando em uma linha cronológica no procedimento do convite podemos notar diferenças entre as demais modalidades. Dentro da fase interna tem-se a menor amplitude da publicidade (art. 22, § 3.º da Lei 8.666), tempo entre publicação e o certame inferior às demais modalidades (art. 21, V da Lei 8.666), a escolha discricionária de 03 (três) participantes pela emissão das cartas-convites (que substitui o edital) e a necessidade de os interessados não convidados cadastrado no ente, manifestarem 24 (vinte e quatro) horas antes do oferecimento da proposta o interesse de participar (art. 22, § 3.º da Lei 8.666).

Na fase externa o que se pode notar é que os documentos de habilitação podem ser simplificados Oliveira (2015), podendo ser dispensados total ou parcialmente, tanto dos documentos de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Ainda na fase interna, outra peculiaridade não exclusiva do convite é a desnecessidade da celebração do instrumento de contrato (art. 62 da Lei 8.666). A regra do artigo 62 é direcionada as contratações de menor vulto, o que não significa que não possa ser aplicado as demais modalidades. No entanto a hipótese salvo raras exceções pode ser aplicada amplamente na modalidade convite.

3 – ANALISE DAS SINGULARIDADES

3.1 – Da amplitude da publicidade

De acordo com Narra (2006) a publicidade tem como objetivo o controle os atos da administração por meio da fiscalização popular, tendo em vista que qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar atos da administração que seja prejudicial ao interesse público.

A modalidade convite é muito criticada, principalmente pela sua publicidade reduzida, nesse sentido Narra (2006) afirma que a lei é incongruente. Com regra trazida pela Lei 8.666/93, a publicidade destinada a essa modalidade se restringe ao quadro de avisos do ente e o envio das cartas-convites a pelo menos três potenciais interessados:

Art. 22 (...)

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (Brasil, 1993)

Ortega (2009) alega que a norma trazida pela Lei de Licitações e Contratos é inconstitucional e que fere o princípio da publicidade, visto que a administração somente afixa cópia do instrumento convocatório no quadro de avisos. É perceptível que esse tipo de publicidade não é eficaz e nem ampla, o que restringe o conhecimento do ato pelos possíveis interessados ou a fiscalização da população.

Como na modalidade convite não há ampla publicidade, esta também fere outro princípio do rol da Lei de Licitação, qual seja, a da ampla concorrência. Se não há divulgação em jornal de grande circulação ou no Diário Oficial, o certame não chega ao conhecimento de interessados, com possíveis propostas mais vantajosas à Administração, ou seja, dano ao Erário Público e afronta ao princípio de economicidade.

Com o advento da Lei 12.527/2011, conhecida com Lei de Acesso a Informacao, os órgãos e entidades públicos ficaram obrigados a manter sítios Oficiais onde devem dar publicidade dos atos administrativos, inclusive Licitações. É de praxe que documentos importantes das Licitações como termo de referência, orçamento e edital sejam disponibilizados nesses sítios, o que mitiga a pouca publicidade do convite. No entanto as publicações nesses sítios de forma alguma supriram a necessidade da publicação em jornal de grande circulação porque caí na mesma lógica do quadro de avisos, ninguém tem disponibilidade de visitar sítio por sítio na esperança de encontrar publicada uma Licitação cujo objeto ele atende.

A carência de ampla divulgação na modalidade convite fere o princípio da isonomia. Para Maria Silvia Zanella Di Pietro (2016), a Licitação seria uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital. Então, não sendo ampla a divulgação do certame, inevitavelmente há tratamento diferenciado entre pessoas locais das mais afastadas.

Ortega (2009) afirma que a falta de ampla publicidade facilita o favoritismo e outras fraudes, ferindo a moralidade administrativa e prejudicando o erário público e consequentemente o interesse da coletividade.

3.2 – O tempo de publicidade

De acordo com a Lei de Licitações o tempo de publicidade para o convite é de 05 (cinco) dias úteis contados da emissão dos convites, só após esse lapso temporal é que pode ocorrer a sessão pública para habilitação e julgamento das propostas.

O prazo de cinco dias tem como finalidade a divulgação da Licitação e para que os interessados possam preparar todos os documentos (caso necessários) e a proposta.

Com relação a esse tema, não há controvérsias até porque o convite foi pensado para ser célere. Dentre todas as modalidades de previstas na Lei 8.666/93 essa é a única em que se conta o tempo de publicação em dias úteis, as demais modalidades são contadas em dias corridos. Como não se conta o dia do início, na prática sempre o tempo será de 07 (sete) dias corridos, pois o fim de semana não é considerado.

3.3 – A escolha discricionária dos participantes pela administração

Mazza (2012) ensina que a administração pode convidar em número não inferior a três possíveis interessados. A celeuma em torno dessa norma é se o simples envio dos convites a três interessados é o suficiente para atender a regra trazida pela Lei de Licitações. O entendimento majoritário segundo Oliveira (2015) é de que não. Esse entendimento encontra respaldo na ótica do TCU que entende que só será legítimo o certame que obtiver três propostas válidas:

Veja o que informa a súmula 248 do TCU:

Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.

Em sentido diverso Justen Filho (2009, p. 103 e 104) entende:

A inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui causa de invalidação do procedimento licitatório não obstante a insistência dos Tribunais de Contas em adotar interpretação distinta. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência.

Não é compatível com a Lei o entendimento de que o número mínimo de três deverá ser apurado em relação às propostas válidas. Alguns têm afirmado que, inexistindo número igual ou superior a três propostas válidas, a licitação deverá ser repetida. Ou seja, o problema não seria de dirigir o convite a três licitantes, mas de ser por eles atendido.

Em primeiro lugar, não é possível subordinar a validade da licitação à escolha, totalmente subjetiva e arbitrária, dos participantes a quem foi dirigido o convite. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos inadequados, não se pode atribuir a consequência da automática invalidação do certame.

Na prática o entendimento do TCU pode levar a situações curiosas, por exemplo: em determinado certame na modalidade convite, a Administração selecionou e convidou três possíveis interessados. Um não teve interesse e não apresentou proposta, mas no dia da entrega da proposta compareceram quatro licitantes, dois se habilitaram no tempo legal e apresentaram proposta e dois foram convidados. Nesse caso o não existe afronta a súmula do TCU, pois há número de propostas superior a três.

No caso de entendimento diverso, caso só comparecessem dois licitantes o procedimento seria válido. No entanto veja que a competitividade foi comprometida.

Lopes (2006) citando os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella de Pietro (2004), entende que a possibilidade que a Lei deu a Administração de escolher discricionariamente três licitantes fere o princípio da impessoalidade. Como regra basilar a Administração Pública não pode dar tratamento diferenciado, salvo os casos previstos em Lei. Entretanto os casos em que a Lei permite tratamento diferenciado são aqueles que necessitam ser tratado de forma diferente para que possam ter paridade de armas com os demais (princípio da isonomia). Como exemplo pode ser citado o tratamento diferenciado dado às empresas ME e EPP pela Lei Complementar 123/2006.

Para Ortega (2009), seguindo os pensamentos dos professores Joel de Menezes Niebuhr (2007) e Marçal Justen Filho (2008), a seleção sem qualquer requisito legal dos licitantes afronta o princípio da isonomia. Além disso, alertam para os riscos de violação da moralidade.

Um número reduzido de licitantes, previamente conhecido, facilita conchaves e acordos o que prejudica a concorrência, que seria simulada, o interesse público, a moralidade administrava e o erário público.

3.4 – A necessidade dos demais cadastrados de manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas

O legislador quando normatizou a necessidade de que o ato convocatório fosse afixado no painel de aviso da entidade promotora do certame, tinha a clara intenção que realização do convite chegasse ao conhecimento de outros interessados além dos convidados. Mas ele impôs condições. A primeira que o interessado seja cadastrado no referido ente, e a segunda que comunique o interesse até 24 (vinte e quatro) horas antes da entrega das propostas.

Segundo o art. 34 da Lei 8.666/93:

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

O registro cadastral é um conjunto de arquivos que documenta a situação jurídica, técnica, financeira e fiscal das empresas que participam, costumeiramente, de licitações. Funciona como um banco de dados que contem informações cadastrais necessárias à habilitação das empresas. Os inscritos obtêm do ente o certificado de registro cadastral (CRC), que substitui os documentos geralmente exigidos para a fase de habilitação nos termos do art. 32, § 2º da Lei 8.666/93.

Não existe, porém, qualquer vedação legal, ou entendimento contrário no sentido de o interessado possa se cadastrar e logo após manifestar interesse no certame dentro do período de 05 (cinco) dias úteis da publicação da licitação. Mais improvável que o possível interessado saiba da realização do procedimento, é que ele consiga se cadastrar no ente.

Seguindo os ensinamentos do professor Joel de Menezes Niebuhr, Ortega (2009) diz não haver justificativa para o procedimento imposto aos interessados não convidados. O interessado deve manifestar seu interesse, isso pode ser feito oralmente, no entanto como o procedimento licitatório é formal essa comprovação deve ser feita por meio de qualquer instrumento hábil, uma declaração do presidente da comissão por exemplo. Condicionar a participação nos procedimentos licitatórios é um afronta ao princípio da ampla concorrência e da isonomia.

E quando o ente não mantém os registros cadastrais que fala o art. 34 da Lei 8.666/93? Depois de vasta pesquisa, não foi encontrado qualquer entendimento a respeito do tema. Diante disso foi procedida uma pesquisa nos sítios dos municípios do sul do Estado de Goiás, Aloândia, Goiatuba, Joviânia, Pontalina, Edéia e Vicentinópolis, onde foi constatado que nem um desses municípios mantém registros cadastrais. Todos os certames na modalidade convite são feito com a emissão de edital exigindo-se documentos de habilitação.

Sem o registro cadastral os municípios acima referidos têm com prática aceitar qualquer interessado que compareça aos certames munidos dos documentos de habilitação. E essa prática não é combatida pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás, visto que não há qualquer normatização na IN 12/2014 ou de penalidade de multa aos municípios.

3.5 – Da dispensa total ou parcialmente dos documentos de habilitação

Como regra apenas os que não são cadastrados no ente deve apresentar documentos de habilitação. No caso do convite, obrigatoriamente, isso acontece com o convidado não registrado porque os nãos convidados devem ser registrados para poder participar.

A dispensa dos documentos da habilitação não e privativa da modalidade convite conforme aduz o art. 32, § 1º da Lei 8.666/93:

Art. 32. (...)

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

A intepretação que se extrai da leitura da Lei é que todos os documentos de habilitação podem ser dispensados em todo ou em parte. Para Pereira Junior (2007) o documento referente à regularidade social não pode ser dispensado. Esse entendimento alinha-se ao do Tribunal de Contas da União proferido na Decisão nº 527/95.

3.6 – A desnecessidade da celebração do instrumento de contrato

O artigo 62 da Lei 8.666/93 prevê os casos em que o instrumento de contrato pode ser dispensado:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Em análise ao dispositivo, o que ser percebe que a celebração de instrumento de contrato não é obrigatória no caso de convite, este pode ser substituído por qualquer instrumento hábil, quais sejam: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62, § 2º da Lei 8.666/93).

As compras com entrega imediata e integral, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor contratado é facultativa a celebração do termo contratual (artigo 62, § 4º da Lei 8.666/93).

Magalhães (2008, p.1) acredita que o dispositivo do art. 62 pavimenta um caminho para práticas fraudulentas. Vejamos na integra seus argumentos:

A redação do instrumento contratual segue a regra do artigo 55 da Lei Federal 8.666/93. Além das cláusulas estipuladas em lei, o contrato apresenta as partes que formalizam aquela avença, o que parece sem importância, porém dá clareza e publicidade. O nome das partes, suas inscrições no CNPJ, os respectivos endereços das suas sedes, seus representantes, as pessoas que assinam o contrato, que são responsáveis diretos por cada parte (poder público e empresa privada, por exemplo), o número do processo administrativo que gerou aquele certame, o fundamento legal para a contratação, enfim, são itens que não podem faltar em hipótese alguma.

Como já dito em linhas pretéritas com o advento da Lei Complementar 131 de 27 de Maio de 2009 e a Lei Nº 12.527, de 18 de Novembro de 2011, toda a Administração Pública ficou obrigada a manter um website chamado Portal da Transparência. De acordo com a referida Lei os contratos administrativos estão no rol de atividades que devem ser postadas no websites (art. 7º, VI), no entanto não faz qualquer referencia aos meios hábeis que podem substituir o contrato.

4 – AS FRAUDES NA MODALIDADE CONVITE

Segundo o TCU, as seis fraudes à licitação mais comuns são: Sobrepreço e superfaturamento de preços, a prática do “jogo de planilhas”, utilização de aditivos contratuais irregulares, direcionamento de licitações, utilização de empresas de fachada e conluio entre empresas.

Em função das suas características o convite é a modalidade de licitação mais suscetível a fraudes. A fraude mais comum nessa modalidade é o “jogo de cartas marcadas”, onde os convidados se associam e entregam suas propostas previamente combinadas, muitas vezes com o conhecimento da administração. É uma fraude difícil de detectar, visto que formalmente não há vícios. Nessa linha segue entendimento do TRF – 2:

... 2. Consistem as condutas em algum tipo de manobra ardilosa que impeça ou burle o caráter competitivo do procedimento licitatório, aquilo que se chama vulgarmente de “jogo de cartas marcadas”, isto é, hipótese em que o desfecho já está previamente estabelecido em favor de um dos jogadores: “os demais licitantes estariam concorrendo apenas por concorrer (cientes ou não de tal circunstância), pois que o objeto do certame já estará previamente adjudicado a um deles” (Jessé Torres)... TRF-2 - RSE: 1595 ES 2005.50.01.010425-7

O “jogo de cartas marcadas” pode ter variações, onde apenas os participantes entram em acordo sem o conhecimento da administração, o conluio. Há acordos onde a administração tem conhecimento, mas não interfere ou a própria administração propõe o conluio com vistas a beneficiar um licitante específico.

A administração pode propor o acordo, pois em razão de interesses políticos essa queira beneficiar alguém. Castro (2010, p.23) explica porque a administração tem interesse em direcionar licitações:

O direcionamento de licitações públicas é um dos mecanismos mais comuns para se devolver “favores” acertados durante a campanha eleitoral, bem como para canalizar recursos públicos para os bolsos dos fraudadores. O gestor mal intencionado dirige as licitações a fornecedores “amigos”, por meio da especificação de condições impeditivas da livre concorrência, incluindo exigências que os demais fornecedores em potencial não têm condições de atender.

Independentemente das razões, se há ou não a participação do ente, a modalidade convite é muito suscetível às práticas fraudulentas. A pouca publicidade e o condicionamento de novos interessados a estarem cadastrados e manifestarem interesse até 24 (vinte e quatro) horas antes da entrega das propostas, diminuem a possibilidade de outros participantes além dos de interesse da administração de participarem. A faculdade de poder dispensar os documentos de habilitação abre a possibilidade de se contratar uma empresa ou pessoa que não esteja totalmente regularizada, e também a faculdade de celebrar o termo contratual reduz à publicidade e em consequência o conhecimento da população de quem a administração efetivamente contratou.

A facilidade de direcionar a modalidade convite é tão evidente, que aguça a imaginação do fraudador. Vejamos esse relato extraído do Acordão 1276/2018 do TCU:

O prefeito comprava uma licitação fictícia – normalmente, na modalidade convite –, formada por empresas de fachada, por um preço correspondente a uma fração ínfima do valor contratado; em seguida, realizava as obras por administração direta (recursos humanos e materiais da prefeitura), e/ou contratava, informalmente, por preço bem inferior, terceiros (geralmente, pessoas físicas ou pequenas firmas); ao final, praticava o alcance dos recursos públicos não utilizados. As consequências, geralmente, eram obras inacabadas, ou, quando concluídas, eram sérios os comprometimentos na qualidade da obra e no prazo de execução.

Uma prática comum e irregular é o fracionamento. Essa prática é vedada pela Lei de Licitações no art. 23, §§ 2º e 5º. Para Bocco Junior (2013) entende-se como fracionamento o ato de dividir a despesa visando dispensar a licitação ou utilizar modalidade menos complexa.

O fracionamento não é necessariamente uma fraude na modalidade convite, mas ela é muito usada para condicionar ao uso do convite, justamente por ser mais fácil de direcionar. Segundo Couto e Mourão (2011) o fracionamento de despesa é a sexta irregularidade mais frequente no Estado de Minas Gerais, com 36% de cinquenta processos analisado no ano de 2009.

O TCU tem pontuado outras formas de fraudes ao convite além do direcionamento. O Boletim de Jurisprudência 127/2016 informa que é irregular a participação empresa com sócio em comum, pois afasta o caráter competitivo e se caracteriza fraude à licitação. No Acórdão 2900/2009 o entendimento do Tribunal de Contas da União era de que a relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas participantes de licitação constituía fraude, no entanto as decisões recentes o entendimento mudou. Na nova visão do Tribunal a simples relação de parentesco por si só não configura qualquer irregularidade.

5 – OS DANOS AO ERÁRIO PÚBLICO

Vrielink (2015) nos ensina que a corrupção é um fenômeno histórico, político e social que tem raízes na própria natureza humana.

O problema da corrupção e da fraude é que ele lesa o Erário Público, a moralidade administrativa e o interesse comum. Relatório publicado pela FIESP (Federação das Indústrias de São Paulo) em 2010 revelou que o Brasil perde cerca de 69,1 bilhões em esquemas de corrupção por ano. Não existe qualquer estudo ou dados que revele qual o percentual desse valor estão ligadas direta ou indiretamente as fraudes em licitações, mas por uma questão de lógica dedutiva, visto que a maioria das contratações celebradas pelo poder público é feita por meio de licitações, esse percentual deve ser elevado.

Levando o problema para o convite, a situação não é nada animadora, e seria muito pior caso o vulto das contratações fosse maior. Quando o convite é direcionado através do “jogo de cartas marcadas”, a proposta é previamente combinada, desse modo não há concorrência e a administração não contrata pela proposta mais vantajosa. Se quem ganha pode ser previamente combinado nada impede que o valor também seja. Nesses casos há o perigo de superfaturamentos ou sobre preços nos contratos, o que torna possível o desvio do dinheiro público.

Outra questão relativa às Licitações é a qualidade. Há quem diga que a Lei de Licitações e contratos não prima pela qualidade, mas isso não é verdade. A qualidade dos produtos e serviços contratados por meio de licitações se deve, em regra, pela boa especificação ou do projeto no caso de obras. Nesse sentido Oliveira (2015, p.42):

Da mesma maneira, a indicação de marca pode servir como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Na hipótese, ao lado da marca apontada no instrumento convocatório, constarão as seguintes expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”.

Caso a qualidade não atenda os padrões a administração pode rescindir o contrato e aplicar sansões previstas no contrato (artigo 78, inciso I e II e artigo 55, inciso VII da Lei 8.666/93). Entretanto em licitações fraudadas onde o que prevalece são interesses escusos a qualidade fica em segundo plano, na melhor das hipóteses.

Outra prática comum que envolve o convite é contração de pessoas físicas para prestarem serviços que deveriam ser ocupados por servidores concursados, se utilizando de desvio de objeto contratual. Essa prática é vedada pelo artigo 37 da Constituição Federal. Contratar pessoas para exercer funções de servidores é considerado ato de improbidade administrativa conforme ementa abaixo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EX-PREFEITO MUNICIPAL. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE FUNCIONÁRIOS SEM CONCURSO PÚBLICO. RECONHECIDA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS MUNICIPAIS PARA INTEGRAREM A LIDE. DECISÃO MONOCRÁTICA CORRETA. RECURSO DESPROVIDO. I. A contratação de funcionários sem realização de concurso público, através de entidades vinculadas à Administração Pública Municipal, para o fim de promover-se lotação posterior em outros departamentos do Município, evidencia, à primeira vista, fraude que vulnera o disposto no art. 37, inciso II, da Carta Magna, devendo responder pela prática de tais atos o então Prefeito, eis que responsável pela gestão municipal. II. Não há que se falar na inclusão dos Secretários Municipais no polo passivo da demanda, posto que os mesmos não detinham, à época, poder para realizar contratações.

(TJ-PR - AI: 1366252 PR 0136625-2, Relator: Abraham Lincoln Calixto, Data de Julgamento: 17/08/2004, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 6696)

Contratar e não promover concurso fere a Lei, a moralidade administrativa e a impessoalidade. Além disso, se a pessoa que esta exercendo a atividade típica de servidor não passou pelo crivo de um concurso, não há garantias de que tenha a qualificação necessária para tal, o que compromete o serviço público.

6 – RETIRAR OU MUDAR?

6.1 – As mudanças propostas na PL 6814/2017

A questão na qual orbita este trabalho é se há a possibilidade de alterar a modalidade convite de forma a torna-la mais resistente a fraudes sem lhe tirar a celeridade, ou se a saída mais razoável é retira-la do ordenamento jurídico com propôs PL 32/07.

Conforme amplamente exporto em linhas pretéritas, o convite é largamente criticado. Segundo esses críticos com, por exemplo, NIEBUHR (2007), o convite fere diversos princípios constitucionais e legais expostos na Lei de Licitações e Contratos. A Licitação é um procedimento administrativo, de forma que as falha no convite são de natureza procedimental que pode ser facilmente alterado por Lei ordinária federal. Entretanto a celeuma é o quê mudar?

O projeto de lei mais recente que propõe uma nova lei de licitações e contratos é a PL 6814/2017. Esse projeto propõe algumas mudanças na modalidade convite. A primeira mudança esta no inciso XXXVII do art. 5º, onde é definido o conceito de convite: “XXXVII – convite: modalidade de licitação para aquisição de bens, serviços e obras com valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)”.

É interessante notar que o projeto de lei não diz que a administração tem que convidar qualquer licitante, limitando o conceito de convite ao valor a ser contratado.

Outras mudanças elencadas pela PL são as expostas no art. 27:

Art. 27. O convite observará as seguintes regras e condições:

I – poderá ser utilizado para contratações de valores inferiores a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

II – a Administração obterá 3 (três) ou mais cotações antes da abertura da fase de apresentação de propostas adicionais;

III – a Administração divulgará, em sítio eletrônico oficial ou em outro meio apto a dar conhecimento ao público acerca da licitação, o interesse em obter propostas adicionais com a completa identificação do objeto pretendido, dispensando-se a publicação de edital;

IV – a adjudicação da melhor proposta somente ocorrerá após o prazo mínimo de 3 (três) dias, contado da divulgação a que se refere o inciso III.

Podemos notar que no inciso I o convite ficou condicionado às contratações até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), não fazendo distinção entre compras, serviços ou obras.

No inciso II, administração fica obrigada a promover pelo menos três cotações ainda na fase interna. O que parece redundante já que é de praxe esse procedimento, mas positiva-lo o torna obrigatório.

Já no inciso III, o legislador tenta ampliar a publicidade, procedimento redundante visto que com o advento da Lei da transparência os atos da administração são divulgados nos sites oficiais. Não há qualquer menção no projeto de Lei sobre publicação no meio oficial do ente, geralmente o quadro de avisos.

Entretanto a PL não obriga que o convite seja publicado em qualquer outro meio além do eletrônico:

Art. 48. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório, facultada a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

O artigo 48 faz clara menção ao extrato do edital, e o inciso III do artigo 27 dispensa a publicação do edital. O que indica a intenção do legislador de promover a publicidade do convite apenas pelo meio eletrônico.

A adjudicação segundo o inciso IV só poderá ser feita após três dias da divulgação eletrônica. Uma clara tentativa do legislador de forçar a publicidade.

Uma mudança significativa trazida pela PL 6814/2017 é que o prazo de publicidade não mais fica condicionado à modalidade, mas ao critério de julgamento:

Art. 49. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de publicação do edital de licitação, são os seguintes:

I – para aquisição de bens:

a) 10 (dez) dias, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;

b) 20 (vinte) dias, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;

II – para contratação de serviços e obras:

a) 30 (trinta) dias, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto;

b) 90 (noventa) dias, nas hipóteses em que o regime de execução seja o de contratação integrada;

c) 45 (quarenta e cinco) dias, nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas a e b deste inciso;

III – para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance: 15 (quinze) dias;

IV – para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico: 40 (quarenta) dias.

Parágrafo único. Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma em que o instrumento convocatório houver sido publicado originalmente, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.

Com essas medidas amplia os dias de publicidade, mas no caso do convite o tempo se estenderá por no mínimo 03 (três) dias quando nas aquisições de bens pelo critério de julgamento menor preço. Na atual legislação o tempo é de 05 (cinco) dias úteis, que na prática acaba por ser de 07 (sete) dias corridos. Por outro lado o novo critério retira a principal característica do convite à celeridade principalmente na contratação de serviços obras.

A PL acertadamente quer retirar a faculdade de assinatura do termo contratual:

Art. 88. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas hipóteses elencadas a seguir, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, tal como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I – dispensa de licitação em razão de valor;

II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

O projeto de lei não faz qualquer referência à necessidade de ser cadastrado ou de manifestar interessa com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas como condições de participação no certame da modalidade convite.

6.2 – Mudar para melhorar

Positivas são algumas mudanças propostas feitas pela PL 6814/2017. No entanto o aumento do tempo de publicidade para o mínimo de 10 (dez) dias mitiga a celeridade, característica principal do convite. Criticável também é o fato de a proposta de Lei não ser precisa no procedimento que o convite deve adotar, visto que não faz qualquer referência ao envio das cartas-convites ou a convidados, o que sugere que o convite tenha procedimento similar às outras modalidades, não havendo convidados e comparecendo quem tiver interesse.

O condicionamento ao valor R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) é positivo para as aquisições, mas não para as obras. Lembrando que o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para as aquisições e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para as obras são valores dados em 1993 a muito defasado principalmente na área de engenharia.

A publicidade em meio eletrônico é insuficiente a uma divulgação apropriada do certame, considerando que não há convidados, quanto mais diversos os meios de publicidade melhor. Melhor seria que no certame convite a publicidade fosse feita também em jornal de grande circulação.

A obrigatoriedade de celebração de termo de contrato amplia a publicidade e transparência do ato. Os contratos celebrados por entes públicos de vem ser publicados no portal da transparência, facilitando o controle externo do Ministério Público, do legislativo e da população. Também, os contratos administrativos contêm, obrigatoriamente, elementos que tornam o ato mais seguro juridicamente.

Não ter que manifestar interesse ou ser previamente cadastrado no ente desburocratiza a modalidade e amplia a concorrência. Sem convidados ou outras burocracias existentes na atual legislação se torna infundada a necessidade de 03 (três) propostas válidas conforme entendimento do TCU.

Outra questão que não foi abordada nas mudanças propostas foi o que aduziu a PL 7.709/07. Está quis limitar o uso da modalidade convite, o que é sensato, visto que atualmente há outros instrumentos mais aptos, como o pregão para aquisições de bens comuns.

6 – O QUE MUDAR?

Analisando todas as características da modalidade de licitação convite, o que se percebe é que o procedimento tem falhas, conforme comentado nos tópicos passados. Essas falhas são o que torna o convite tão vulnerável a fraudes e agressora de princípios constitucionais e legais.

Nesse sentido, mudanças pontuais podem sanar as falhas e manter o instrumento no ordenamento. Como já mencionado em linhas anteriores, a amplitude da publicidade é muito restrita. Como a publicidade é feita hoje, o conhecimento do certame licitatório fica praticamente restrito a municipalidade ou microrregião onde ocorrerá o certame. O aviso de licitação publicado no site e no quadro de avisos do ente é insuficiente para ser considerada ampla.

O ideal seria a publicação em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado de origem do ente promovente do certame. Assim a publicidade seria ampla e daria a oportunidade de chegar ao conhecimento de mais interessados favorecendo assim uma maior concorrência. Nesse sentido a PL 6814/2017 não foi feliz, já que restringe a publicação apenas em sito eletrônico.

Tempo de publicação de no mínimo 10 (dez) dias é outro aspecto em que a PL 6814/2017 pecou. A principal característica do convite é sua celeridade. Ampliar o tempo de publicidade não favorece em nada nesse aspecto. Os arranjos para promover a publicidade podem ser encaixados na fase interna, mas tempo legal não. O tempo de 5 (cinco) dias úteis de publicidade é suficiente para que possíveis interessado possam se preparar para o certame, visto que as documentações exigidos nessa modalidade de licitação é simplifica.

Também não faz sentido retirar a necessidade de publicidade no quadro de avisos do ente. Cabe a organização interna do ente licitante organizar as publicações. Como o tempo de 5 (cinco) dias só começa a correr um dia útil após a última publicação, a licitante têm toda a flexibilidade para se organizar nesse sentido.

A Administração Pública tem boa margem de discricionariedade em suas atividades. Escolher discricionariamente de três convidados não fere o princípio da igualdade desde que seja dada oportunidade para os demais interessados tome conhecimento e participe do processo, isso se faz com a devida publicidade.

Como escolher discricionariamente os convidados facilita o conluio, a responsabilidade administrativa, civil e criminal do convite deve ser o mais amplo possível. A título de exemplo, no caso de uma prefeitura, a responsabilidade pelo convite tem que ser distribuída ao chefe do executivo, gestor do fundo ou secretário do órgão de origem, presidente da comissão de licitação e ao controlador interno.

A necessidade de aos demais cadastrados de manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas é uma burocracia que dificulta a ampla concorrência. Acertadamente a PL 6814/2017 retirou essa obrigação. Conforme já dito, o ente que não mantém cadastro de licitante, em geral, pública edital, mas isso é desnecessário apesar da maior segurança jurídica. A simples divulgação dos documentos necessários à habilitação dos não cadastrados no aviso de licitação é o suficiente, já que qualquer um pode obter essas informações no sitio do ente.

Outro ponto de acerto da PL 6814/2017 foi a de impor a obrigatoriedade da celebração de termo de contrato, salvo situações excepcionais. A assinatura do termo dá maior segurança jurídica e mais publicidade ao ato, pois estes devem se publicado no sitio do ente e no caso do Estado de Goiás no sitio do Tribunal de Contas (TCM-GO).

Como o convite é uma modalidade pensada para ser célere, na atual lei de licitação é possível à dispensa parcial ou total dos documentos de habilitação. Para quem esta devidamente cadastrada no ente não há problemas, no entanto isso se torna temerário aos que não são. Ao contratar dessa forma a Administração Pública corre o risco de acordar como pessoas físicas ou jurídicas inidôneas ou com pendencias fiscais.

Como as mudanças pontuais propostas é perfeitamente possível tornar o convite mais seguro o que muito mais razoável que simplesmente extirpar um bom instrumento de rápida seleção e contratação dos entes públicos.

7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

A administração pública não é autossuficiente, além disso, como não se trata de coisa privada, as contratações não ocorrem livremente, por isso a Constituição Federal de 1988, instituiu com regra que tais entes faça um procedimento administrativo formal e competitivo quando adquirem bens, produtos, serviços, alienem bens ou proceda com concessões de coisa pública. Com o intuito de normatizar esse procedimento em 1993 a União editou Lei 8.666. Com a edição da Lei de Licitações e Contratos públicos, foram estabelecidas cinco modalidades de licitações: a Concorrência, a Tomada de Preços, o Convite, o Concurso e o Leilão.

Muito criticada pela doutrina, o convite é considerada a modalidade mais propicia a fraudes. Muitas de suas características são tidas como inconstitucionais e afrontando diversos princípios legais.

Podemos perceber que as críticas são severas e diversas. A publicidade restrita, a escolha discricionária de participantes, a necessidade de os demais participantes manifestar interesse no certame e serem cadastrados no ente, a probabilidade de não assinar termo de contratos e a possibilidade de dispensa de documentos de habilitação afronte os princípios da publicidade, isonomia, impessoalidade, igualdade e da moralidade entre outros.

Diante de tudo isso o legislador através da PL 6814/2017 propõe uma serie de mudanças na modalidade, algumas pertinentes, outras insuficientes e outras desnecessárias. No entanto a inciativa mostra que é possível mudar a contrassenso do que propôs PL 32/07 que quis extingui-la.

Apesar das inúmeras falhas na legislação vigente, o convite é um excelente instrumento de aquisição de produtos e serviços. Ela é célere e funcional. No entanto a celeuma é si é possível altera-la sem prejudicar sua característica principal. Como visto em linhas pretéritas é possível sim mudar a modalidade, porém a mudança até então sugerida mitiga a celeridade.

Em conclusão, o que se pode afirma é que retirar a modalidade é prematuro, o ideal é trabalhar em mudanças para torná-la um instrumento melhor e mais efetivo em coibir as fraudes.

O objetivo principal deste trabalho era responder se há a possiblidade de alterar o convite sem mitigar a celeridade. Conforme explanado, é possível tal alteração. Essa constatação se deve ao paralelo feito nas mudanças propostos na PL 6814/2017, salvo a ampliação do prazo de publicidade. Quanto as característica do convite que a torna suscetível às fraudes foi demonstro com riqueza de detalhes tais característica, assim contribuindo para a compreensão e melhoria do instituto.

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